一、职务行为的判定

　　在司法（fǎ）实践中，经常会遇（yù）到以“职务行为”抗（kàng）辩的问题（tí）。由于（yú）法律规定，如果当事人的行为系职务行（háng）为时，其后果（guǒ）由法人承担，所以（yǐ）“职务行为（wéi）”涉及到诉（sù）讼（sòng）当事人和法律后果的（de）承担问题。因此（cǐ），对于（yú）当事人“职（zhí）务（wù）行为”的认定相当重要。

　　职务行（háng）为通常是指（zhǐ）工（gōng）作人（rén）员行使职务的行为（wéi），是履（lǚ）行职责的活动，与工作人员的个人（rén）行为相对（duì）应（yīng）。

　　判断一个人（rén）的（de）行为是（shì）否属（shǔ）于（yú）职务行为，一般来说可以从以下四个方（fāng）面把握：

　　1、行（háng）为人的行为是否（fǒu）获（huò）得（dé）经营者的（de）授（shòu）权（quán），其与经营者之间是否存在雇佣（yòng）关系（xì）；

　　2、行为（wéi）人的行为是否发生在工作时间和工（gōng）作场所；

　　3、行为人的行为是否以经营者的名义或身份实（shí）施；

　　4、行为人的（de）行为与职务是否有（yǒu）内在的联系（xì）。

　　那么，到底如何来区分“职务行为”与“非职务行为”呢？这主要（yào）应从行为（wéi）人在法人中（zhōng）的地位来（lái）区分：

　　（一）、法定（dìng）代表人的职务代表（biǎo）行为：

　　《中华人民（mín）共和（hé）国民法总则》第（dì）六十一条规定（dìng）：“依照法律或者法人章程的规定（dìng），代表法人从事（shì）民事活动的负责（zé）人，为法人的法定（dìng）代表（biǎo）人。法定代表人以法人名（míng）义从事的民事活动，其法律后果由法人（rén）承受。法（fǎ）人章程或者法人权力机构（gòu）对法定代表（biǎo）人代表权的限制，不得对抗善意相（xiàng）对人。”职务代表行为和一般代理行为最（zuì）大的区别在于“授权”问题上：代（dài）理（lǐ）人为代（dài）理行为时的代理权通常须经被代（dài）理人的具体性授权或常规（guī）性（xìng）授权，且程序性限（xiàn）制较为严格（gé）；而（ér）法定（dìng）代（dài）表人的代表权由法定或章程规定，一般（bān）无需单独授权（quán）程序。

　　鉴于法定代表人在法（fǎ）人中（zhōng）所担（dān）任职务的特殊（shū）性（xìng），以及代表行为无需法人单（dān）独授权（quán）的特性，外（wài）部交易相对人更易对（duì）其“当然有权性”产生信（xìn）赖基础，并基于此（cǐ）信赖判（pàn）断与之进行交易（yì）。区（qū）分法定代表人是（shì）职务行为还（hái）是个人行为，一般来（lái）说可从以上几个方面（miàn）进（jìn）行认定：

　　1、法定代表人以（yǐ）谁（shuí）的（de）名义实施（shī）行为；

　　2、法定代表人的行（háng）为是（shì）否经过机构授权；

　　3、法定代（dài）表人的（de）行为是否（fǒu）超出（chū）了机（jī）构的授权；

　　4、法定代（dài）表（biǎo）人行为所产（chǎn）生的利益（yì）归属谁（shuí）享有。

　　综合上述几个方（fāng）面，主要还是法定代表人（rén）在（zài）对外民事行为中（zhōng）是否表明了其特殊的（de）身（shēn）份，只要是（shì）以法人的名义从（cóng）事的民事行为，就应（yīng）当认定为职务行（háng）为,如果相对方希望（wàng）和法（fǎ）定代表人（rén）个人发生关系，应（yīng）当拒绝法（fǎ）定代表人特殊（shū）身（shēn）份的表明。

　　（二）、其他工（gōng）作人员（yuán）的职务代（dài）理行为：

　　法人（rén）工作人员的（de）职务行为（wéi）可分为内部（bù）行为和外部（bù）行为，内（nèi）部行为主要（yào）包括公司日（rì）常管理和运行（háng）的行为，外部行为是指与法（fǎ）人相（xiàng）对人进行（háng）交易和（hé）交往的行（háng）为，主（zhǔ）要（yào）表现为与相对人磋商、签订（dìng）及履行合同等行（háng）为（wéi）。其他人（rén）员代表法（fǎ）人从事职务（wù）代理行为，必须依法人的授（shòu）权，与相对交易人（rén）发生的（de）法律关系才由法人承担后果（guǒ）。当然，职务（wù）代理行为与普通的代理行为并不相同，这主要表现在相对人在交（jiāo）易过程中进（jìn）行“外观判断（duàn）”时所需持有（yǒu）的“注意程度”不同：对于职务代理行为，因代（dài）理人（rén）与（yǔ）法人之间存在着劳动雇佣关系，较容易使（shǐ）相（xiàng）对人对代理人是否具备充分代理（lǐ）权形成（chéng）误判。

　　《中（zhōng）华人民共和国（guó）民法总则》第一百（bǎi）七十条规定：“执行法人或者非法（fǎ）人组织（zhī）工作任务的（de）人员，就其（qí）职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非（fēi）法人组织发生效力。法人或者非法人组织对执行其工作（zuò）任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相（xiàng）对（duì）人。”由此可见，《中（zhōng）华人民共（gòng）和国民法总则》将职务行为明确定性（xìng）为（wéi）代理的（de）一（yī）种，而且（qiě）对职务行（háng）为的认定更加宽泛，毕（bì）竟要（yào）求职务代理行为在（zài）职权（quán）范围内的可操作性，显然比单位明确的授权大得多。

　　最高（gāo）人（rén）民法院在四川省仁寿县新意建（jiàn）筑（zhù）劳务有限公（gōng）司、四（sì）川中州（zhōu）建设工（gōng）程有限公司建设工程（chéng）（三）、非法人授（shòu）权的个人行为：

　　无论是职务行（háng）为还是（shì）代理行（háng）为，其法律后（hòu）果均由法人承担。但现实（shí）生活（huó）中也存（cún）在着无权代理的（de）情形，如果行为人的行为得不到（dào）法人的追认，那么由（yóu）此产生的（de）法律后果只能由（yóu）行为人个（gè）人承担。但是（shì），就法律的立法本意来讲，还是要（yào）最大限度地保护善意相对人的合法利益，规（guī）定了（le）“表见代理制度”，表（biǎo）见代理（lǐ）的代理人所（suǒ）实（shí）施的（de）行为也（yě）属职务（wù）行为。

　　所谓表见代理，是指虽然行为人事（shì）实上无代理权，但相对人有理（lǐ）由认（rèn）为行为（wéi）人有代理权而与其进行法（fǎ）律行为，其行为的法律后果由被代理人承担的代理。

　　认证。表见代理的类（lèi）型主要（yào）包括：

　　1、授权表示（shì）型：本人以书面、口头或者其他形式直接或间（jiān）接向相对人表示已经授权而实际上未授（shòu）权，相对人依赖（lài）本（běn）人的表示而与（yǔ）行为人进行的交易行为;本人将其具（jù）有代理权证明意义的文书印（yìn）鉴交与（yǔ）他人，他（tā）人凭此以本人的名义从事民事活动，相对人对此信（xìn）赖（lài）而进行的交易；本人知道他人以自己的名（míng）义实施民事行为（wéi）而不作否（fǒu）认表示的；允许他人作为自己的分支机构进行（háng）活动。

　　2、权限逾越型：本人对代理权作了某（mǒu）些（xiē）限制却未在委托授（shòu）权书中显现，或者（zhě）本人先予授（shòu）权后（hòu）又加以限（xiàn）制（zhì），但代（dài）理人仍按原来授权（quán）从事活动，相对人对此（cǐ）并不知（zhī）情;本人委托（tuō）授权不明，而客观情况又（yòu）能使善意相对人误（wù）信行为人有代（dài）理权。

　　3、权限延续型:代理期间届满或代理（lǐ）事务完成后的代理；本（běn）人撤回委托（tuō）后（hòu）的代理。

　　二、合同纠纷中“情势变更”原则的适（shì）用条件

　　1、由于无法预（yù）料的自（zì）然环境（jìng）变化的影响导（dǎo）致合同目的无法（fǎ）实现，若（ruò）继续履（lǚ）行合同则必然造成一（yī）方（fāng）当（dāng）事（shì）人取得全部（bù）合同收益，而另一（yī）方当事（shì）人承担全部投资损失（shī），受损方当事人请求变更合（hé）同部分条款的，人民法院应（yīng）当（dāng）予以支持。

　　2、是否属于情势变更还（hái）是商业（yè）风险（xiǎn），需要（yào）参（cān）照合同约定，并从可预见性、归责性以及产生（shēng）后果等方面进行分析。

　　3、情势变更原则适（shì）用的前提是（shì）存（cún）在合同（tóng）成立后客（kè）观情况发生变（biàn）化（huà）的情形，当（dāng）事人对合同履行有预判的，应为正常商业风险。

　　4、在合同履行过（guò）程中发生的客观情况变化，当事人对如何继续履行合同进行了明确（què）约定，表明（míng）当事人对合同履行过程（chéng）中发生的有关变化以及由此带（dài）来的影响（xiǎng）已（yǐ）经作出判断并（bìng）就相关（guān）事宜的变更达（dá）成了（le）合意，当事人一方再行主（zhǔ）张适（shì）用情势变（biàn）更原则（zé）的，不予支（zhī）持。

　　5、因政（zhèng）府政策的调整，导致不能继续履（lǚ）行合同或者不能实现合同目（mù）的（de），属于（yú）合同当（dāng）事（shì）人意志之外的客观情况（kuàng）发生重（chóng）大变化的情形，应当适用情势变（biàn）更原则（zé）。

　　6、在缔约时对（duì）于合同的交易（yì）价格（gé）明知，对交易中的实际付出有明（míng）确（què）的预期，不存在无法预见之情形，不能主张适用情势变更原则。继续履行合（hé）同是否显（xiǎn）失公平并不能（néng）简单（dān）以合同签（qiān）订（dìng）时的价格（gé）与合同履行（háng）时的（de）价格进行纵向比较。

　　7、合同（tóng）签订背景发生变（biàn）化，但当（dāng）事人（rén）在诉（sù）前（qián）未协商变更（gèng）或者解除合同，且双方还共同（tóng）为继续履（lǚ）行合同准（zhǔn）备，在诉讼中主张（zhāng）依据情势变更原（yuán）则要求解除合同的，不予（yǔ）支持。

　　8、合同已经（jīng）对的市场风（fēng）险承担条款（kuǎn）作（zuò）出约定，说明双方当事人已预（yù）见到市场风险，履行过（guò）程中（zhōng）出现（xiàn）的变化，属于正常的商业风险，不适用（yòng）情势变（biàn）更原（yuán）则。

　　9、要慎重适用情势变更原则，要将当事人对市场价（jià）格（gé）走势判（pàn）断失（shī）误造成的损失与不可抗力因素（sù）相区分。

　　三、关于（yú）给付诉讼的九个实务（wù）问题

　　给付诉讼（sòng）是当事（shì）人请求被告履行一定公（gōng）法义务的诉讼（sòng），其前提是行政机关具有法律明确规定的职（zhí）责和义务，其拒绝履行、拖延履行（háng）违反了法律的规定或其自身（shēn）职权的（de）要求，此时，原告（gào）可诉请人民法院（yuàn）判令（lìng）被告（gào）履行（háng）；法（fǎ）院（yuàn）经过（guò）审理（lǐ），查明被（bèi）告不履行（háng）法定职责的，判（pàn）决被告（gào）在一定期限（xiàn）内履行。

　　1、法定职责是指法律（lǜ）明确规定的、直接（jiē）解决行政管理相对人诉求的职（zhí）责，不包（bāo）括（kuò）上级行政机关对下级行政机关、本级（jí）人（rén）民政府对所属（shǔ）工作部门的层级监督、协调等内部管理职责（zé）。

　　2、法定职（zhí）责是（shì）指对特定的行政相对（duì）人承担具体的作为义务（wù），被告（gào）没有履行相（xiàng）关义务，从而造成该（gāi）行政相对（duì）人人（rén）身、财产损害的情形，而不是抽象、普遍（biàn）意义上的法定职责。

　　3、履职诉（sù）讼中应当恪（kè）守职责法定要求，请求行政机（jī）关履行法（fǎ）定（dìng）职责必（bì）须以该行政机关具有法（fǎ）定职责为前提。

　　4、请求履行法定职（zhí）责之（zhī）诉中，请（qǐng）求行政（zhèng）机关作出的只（zhī）能（néng）是具有外部（bù）效力的调整（zhěng）。

　　5、起诉要求被告履行法定（dìng）职责，起诉人应（yīng）当提供证据初步证明其享有相应的合（hé）法（fǎ）权（quán）益、行（háng）政机关具（jù）有（yǒu）相关（guān）法定（dìng）职责。公（gōng）民（mín）、法人或者其他组织向（xiàng）人民法院起诉时，应当提供其符合起诉（sù）条件的相（xiàng）应的证据材料（liào）。提起不履行（háng）法定（dìng）职责诉讼，起诉人（rén）应当提供证据初步证（zhèng）明其（qí）享（xiǎng）有相应的合法（fǎ）权益，行政机关具（jù）有相应的法定职责义务。不能初步证（zhèng）明的，起诉不符合法定条件。

　　6、“向一个有（yǒu）管辖权的行（háng）政机关提出”是提起履（lǚ）行法定职责之诉应（yīng）当具备（bèi）的条件。

　　7、给付（fù）请求权不仅限于（yú）法律文件的（de）规定，并且提起（qǐ）给付之诉也需（xū）要具（jù）备一定的起（qǐ）诉条件。例如，如果一般给付之诉涉（shè）及金钱给付内容，请（qǐng）求金钱给付的金额须已获确定；如果须由行政机关事（shì）先作出一个行政决定核定（dìng）给付内容，则应经由提起一个履行法定职（zhí）责之诉实现（xiàn）其（qí）权（quán）利要求。提起给付之诉（sù）也应（yīng）遵守期限规定，如果期限届（jiè）满同样也会丧失诉权（quán）。

　　8、被告明显不具有法定职责的（de）不作（zuò）为之诉可迳（jìng）行裁定驳回起诉。提起履行职责（zé）之（zhī）诉，对于原告来讲（jiǎng），需具有实体法上的请求权基础（chǔ）；对于被（bèi）告来讲，需具有相（xiàng）应的法定职责（zé）。原告是否具有请求权基础、被告是否具有相应的法定（dìng）职责，固然可以在实体审理中查明，但在（zài）事实情况和法律（lǜ）状况非常明显的（de）情况下，亦（yì）可（kě）以迳行裁定驳回（huí）起诉，没有必要仅（jǐn）仅因（yīn）为“拒绝”了一个没有实体法上请求权（quán）基础（chǔ）的（de）申请而使（shǐ）一个（gè）明显不（bú）具有法（fǎ）定职责的（de）行政（zhèng）机（jī）关卷进诉讼当中。

　　9、履行法定职责之诉（sù）应当结（jié）合“裁判（pàn）时（shí）机”决定判（pàn）决内容。所谓裁（cái）判（pàn）时（shí）机成熟，意味着作（zuò）出这样（yàng）一个具体的、全面满（mǎn）足原告诉（sù）讼请求的判决所依赖的所有事实和（hé）法律上的（de）前提都（dōu）已具备。如果（guǒ）“案件事证尚未臻明确”，或者（zhě）“尚需被告调查或（huò）者裁量”，就属（shǔ）于（yú）裁（cái）判时机不成（chéng）熟。

　　四（sì）、把“微信”当证（zhèng）据（jù）

　　1.电子数据属于“其他能够证明（míng）借贷法律关系存在的证据”范畴

　　根据《最高人民（mín）法院（yuàn）关于（yú）适用〈中（zhōng）华人（rén）民共和国（guó）民（mín）事诉（sù）讼法〉的解释》第116条第2款、第3款：“电子（zǐ）数据是指通过电子邮（yóu）件、电子数据交换、网上聊天（tiān）记录、博客、微（wēi）博客（kè）、手（shǒu）机短信、电（diàn）子签名（míng）、域名等形成（chéng）或者存储在电子介（jiè）质中的信息。存储在电子介质中的录音资料和影像资（zī）料，适用电子数（shù）据的（de）规定。”可知，电（diàn）子（zǐ）数据（jù）在日常（cháng）生活中具（jù）体表现为电子邮件（jiàn）、网上聊天记录、博客、微博客、手机短信、电子（zǐ）签名（míng）、域名等形成或（huò）者（zhě）存储在电子介质中的信（xìn）息。存储在（zài）电子介质中的录音（yīn）资料和影像资（zī）料，适用电子数据的规（guī）定。具体到民间（jiān）借贷纠纷案件中，作为证明借贷关系存在的电子数据则集（jí）中（zhōng）表现为电子邮件、网上聊天记录、博（bó）客、微博客、手机短信等形（xíng）成（chéng）或者存储在电子（zǐ）介（jiè）质中的（de）信息以及存储在电子介质中的录音资料和影像资料（liào）。由于电子数（shù）据（jù）一经形成便始终（zhōng）保持（chí）最初、最（zuì）原始的状（zhuàng）态，能够（gòu）客观（guān）真实地反映事物的本（běn）来面貌（mào），可长期无损保存，随（suí）时反复重现。相对于（yú）物证易因周（zhōu）围环境的改变（biàn）而改变属性，书证易损毁和出现笔误，证人（rén）证言易（yì）被误传、误导、误记或带（dài）有（yǒu）主观（guān）性，电子数据则更具客观性和稳定性。但必须注意的是（shì）电子数据具（jù）有易（yì）破坏性。电子（zǐ）数据（jù）使用（yòng）电磁（cí）介（jiè）质（zhì），储（chǔ）存的数（shù）据修改简单且不（bú）易留下痕迹，一旦黑（hēi）客入侵系统、盗用密码，操作人（rén）员出现差错，供电系统和网络（luò）出现故障、病毒等，电子数据均有可能被轻易地（dì）盗取（qǔ）、篡（cuàn）改（gǎi）甚（shèn）至销毁，难以事后追踪和复原。

　　因此（cǐ），根据电子数据容易被篡改的特性，人民（mín）法院在审查电子数据（jù）时应该把电子数据的真实性（xìng）尤其是其是否被篡（cuàn）改（gǎi）作为（wéi）审核重点（diǎn）。当然与前面关（guān）于视听（tīng）资料（liào）的论述一样，只要当事人提供了证明借贷（dài）关系（xì）存在的电子数据，就可被视为《最（zuì）高（gāo）人民法院关于审理民间借（jiè）贷案件（jiàn）适用法律（lǜ）若干问（wèn）题的规定（dìng）》的“其他（tā）能够证明借贷（dài）法律关系（xì）存在（zài）的证（zhèng）据”。

　　2.根据微信记（jì）录形成的方（fāng）式，微信证据分为文（wén）字微信记录、图（tú）片微信记录、语音（yīn）微信记录（lù）、视（shì）频微信记录（lù）。

　　(1)文（wén）字微信记录。包括与微信好友聊天、微（wēi）信朋友圈发布的文字以及公（gōng）众微信号（hào）发布的文章等以文（wén）字形式存在的信息。此类记录是微信（xìn）中最常见（jiàn）也是最多的内容，例如常见的（de）“微信借条”。文（wén）字记录通过（guò）手机截屏、拍（pāi）照、导出等方式（shì）都可以提（tí）取（qǔ）与（yǔ）固定。

　　(2)图片微信记（jì）录。包括与微信好（hǎo）友（yǒu）聊天过程中，发表微信朋（péng）友圈时和公众微信号发布时转载、制作、拍摄的图片以（yǐ）及使用的各类表情，图片（piàn）、表情所（suǒ）表达（dá）的意思通常要放置到整个聊天记录、文（wén）章中（zhōng）去理解，通常不同的（de）使用者所表达的意思均不同，有（yǒu）时可能不（bú）存在任（rèn）何意义，办（bàn）理保全公证时一定要将图（tú）片（piàn）与其（qí）他记（jì）录整体进行公证，不建议单独对图片进（jìn）行（háng）保全公证。

　　(3)语音微信记录。包括与微信好友聊（liáo）天、微（wēi）信朋友圈（quān）发布的（de）语音以及公众微信号发（fā）布的（de）文章等以语音形式存在的信息。语音功能是近几年各大通讯工具设计的新型功能（néng），通过发送语音的（de）方式代替（tì）文字编辑，交流更加（jiā）便捷。与（yǔ）文字（zì）微信记录相比（bǐ），一个是存在形式上不一样（yàng），另一个更重要的不同是通（tōng）过分辨、鉴定语（yǔ）音中的声音来确定（dìng）使用者（zhě）身（shēn）份。

　　(4)视频微信（xìn）记录。包括与（yǔ）微信好友聊天（tiān）过程（chéng）中，发表微信朋友（yǒu）圈时和公众微信号发布时转载、制作、拍摄的视（shì）频。视频具有直观反映事实的作用，通常使（shǐ）用者自行拍摄的视频更有证明（míng）力，转载或者制作的视频（pín）因为不知道（dào）原（yuán）始出处或者（zhě）有后期编辑的（de）痕迹，通常（cháng）证明（míng）力不如（rú）自行（háng）拍摄的，在办理保全公证时，要（yào）注意对（duì）视频形成方式的审查。对（duì）此（cǐ）类（lèi）微信记录宜采取刻录（lù）的方式提取和固定证据。